Moudawana: Quelle différence entre la règle “L'enfant est celui qui est issu du lit conjugal” et l'expertise par ADN?

L'opinion publique a suivi les deux présentations faites le 23 décembre 2024, devant Sa Majesté le Roi concernant les conclusions de la dernière phase des consultations qu’il avait ordonnées au sujet des modifications à apporter au Code de la famille en vigueur. Le lendemain, des présentations similaires ont été fates en direction de l'opinion publique.

La première présentation a été effectuée par le ministre de la Justice, qui a mentionné, entre autres, que les amendements respecteront notamment les conventions internationales ratifiées par le Maroc. Quant à la seconde présentation, elle a été effectuée par le ministre des Habous et des Affaires islamiques, qui a précisé que les modifications ne toucheront pas aux dispositions fondamentales de la religion islamique.

Ces présentations ont offert à l'opinion publique l'occasion de prendre connaissance des conclusions du Conseil supérieur des oulémas concernant les questions qui lui ont été soumises. Il convient de rappeler que le Conseil supérieur des oulémas exerce, conformément à l'article 41 de la Constitution, deux types de compétences :

• La première compétence : examiner les questions soumises par le Roi, en sa qualité de Commandeur des croyants, conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 41 de la Constitution.
• La seconde compétence : émettre des fatwas officielles sur les questions qui lui sont transmises, conformément au même alinéa de l'article 41.

Les conclusions du Conseil supérieur des oulémas, telles que rapportées par le ministre des Habous et des Affaires islamiques, ont marqué la phase finale du programme consultatif institutionnel ordonné par Sa Majesté le Roi. Ce processus avait pour objectif clair de transmettre à Sa Majesté toutes les opinions et perspectives des institutions de l'État et de la société concernant la nécessité actuelle de modifier ce Code. Ce plan consultatif a impliqué toutes les composantes de la société, qu’elles soient politiques, syndicales, associatives ou issues des différentes forces vives et acteurs de la société.

Il est compréhensible et également légitime que la société réagisse à cette étude ou à cette fatwa. Cette interaction est perçue comme un élément positif, car elle fait évoluer le débat et contribue à choisir les solutions les plus efficaces pour aborder les problèmes complexes soulevés par le Code de la famille. Ces problèmes trouvent leur complexité dans le rôle que jouent les lois relatives à la famille et l’impact qu’elles ont, que ce soit au Maroc ou dans d'autres pays, sur la reconfiguration des relations familiales entre époux, leurs enfants, ou encore entre un père et ses descendants. Ces lois ont aussi un effet direct sur la société.

Cet article s’inscrit dans le cadre de cette interaction, bien qu’il existe d’autres opinions plus précises que celles qui y sont exposées.

Cela étant dit, cet article propose un avis qui prend en compte la valeur scientifique et juridique des éminents membres du Conseil supérieur des oulémas, et ne se pose pas en opposition à eux. L'opinion exprimée dans cet article part d'une interrogation sous forme d’étonnement : existe-t-il réellement une différence entre la règle "l'enfant est celui qui est issu du lit conjugal", qui est une règle historique reposant sur un hadith du Prophète, utilisée pour attribuer des enfants à des pères uniquement parce que ces derniers sont liés aux mères des enfants par un contrat de mariage, obligeant que le mari à accepter l'enfant comme s'il était de son propre sang ?

Bien que cette règle soit fondée sur un hadith du prophète Mohammed (que la paix et la bénédiction de Dieu soient sur lui), elle n’a pas été acceptée comme une règle absolue et incontestable dans ses résultats; une règle qui serait à l’abri de contestations. L'autorité de cette règle a été d'ailleurs atténuée par le droit accordé au mari de contester la filiation de l’enfant né dans le cadre du mariage, par le biais de la procédure de li'an [مسطرة اللعان ] bien connue. Cela montre que la règle "l'enfant est celui qui est issu du lit conjugal" est une règle relative, pouvant être contredite, et non une vérité absolue et incontestable.

De même, l’expertise génétique, en tant que méthode scientifique récente pour établir la relation biologique entre le père et l’enfant issu de son sang, est également critiquée car ses résultats sont seuement quasi certains, car pas à 100 %.

Répondre à la question de la différence entre la règle "l'enfant est celui qui est issu du lit conjugal" et l’expertise génétique dépasse le simple cadre de la comparaison entre une règle légale religieuse et un mécanisme scientifique.

Ceux qui considèrent ces deux approches, la règle "l'enfant est celui qui est issu du lit conjugal" et l’expertise génétique, les voient souvent comme étant en conflit. En réalité, elles se rejoignent en leur finalité commune :

• Première finalité : Assurer la filiation de l’enfant avec le père biologique.
• Deuxième finalité : Protéger la société contre la corruption, qu’il s’agisse de la fuite des responsabilités liées à des relations sexuelles hors mariage (selon le concept religieux) ou des préjudices causés à la descendance par l’absence de régulation ou l’atteinte à l’identité naturelle de l’enfant. Cela inclut également les torts causés à la femme, souvent partie vulnérable dans la relation conjugale ou hors mariage, surtout lorsque ces relations entraînent une grossesse. Cette situation est à l’origine du phénomène des mères célibataires, accompagné de toute la douleur que subit la femme, notamment le regard désapprobateur de la société.

La règle "l'enfant est celui qui est issu du lit conjugal" ne repose pas sur la recherche de savoir si l’enfant est issu biologiquement de son père ou non, mais part du principe que la relation conjugale, fondée sur un contrat de mariage légitime, établit une présomption selon laquelle tout enfant né dans le cadre de cette relation est affilié au mari.

Cette règle n’est pas seulement essentielle pour l’enfant, mais elle est également cruciale pour la stabilité et la protection de la société, ainsi que pour garantir l’intérêt supérieur de l’enfant. Cet intérêt supérieur, reconnu par la communauté internationale bien plus tard, était déjà pris en compte par l’application de la règle "l'enfant est celui qui est issu du lit conjugal".

Le Code de la famille actuel a confirmé cette règle comme un moyen d’établir la filiation, mais il ne l’a pas considérée comme absolue, tant qu’il permet au mari de contester la filiation d’un enfant né dans le cadre du mariage, par la procédure de li'an, comme stipulé à l’article 153 du Code de la famille.

Cependant, le Code ne s’est pas limité à cette règle ; il a également évolué avec les besoins de la société pour inclure d’autres cas permettant d’établir une filiation entre un enfant et son père biologique, même en dehors du mariage. Par exemple, il a reconnu que la filiation pouvait être établie par présomption, comme mentionné à l’article 151 du Code de la famille : "La filiation est établie par présomption et ne peut être réfutée…"

La présomption mentionnée ici pour établir la filiation n’est ni une erreur typographique ni une maladresse linguistique. De plus, cet article 151 ne lie pas explicitement ou implicitement la présomption à l’existence d’un contrat de mariage légitime. Il reflète une volonté claire du législateur d’autoriser l’établissement de la filiation de l’enfant avec son père biologique uniquement sur la base de la présomption d’une relation existante.

Cette même intention est reprise à l’article 152 du Code de la famille, qui stipule que la filiation peut être établie par le doute (shubha). Cet article confirme que le doute peut être pris en compte pour établir la filiation d’un enfant à son père. Il stipule notamment :

-Les causes de l’établissement de la filiation

3. Le doute (shubha)

Pour éviter que l’on prétende que l’obligation d’un contrat de mariage dans les cas de présomption ou de doute soit une intention implicite du législateur, il convient de souligner que cette interprétation n’est pas cohérente avec les dispositions explicites des articles 153 et 154, qui exigent clairement l’existence d’un contrat de mariage pour les relations conjugales.

Le Code de la famille a consacré l’article 155 à la notion de shubha (doute), stipulant que la filiation est établie uniquement sur cette base. Cet article énonce en effet: "Lorsqu’une femme est enceinte suite à des rapports sexuels par
erreur (Choubha) et donne naissance à un enfant, pendant la période
comprise entre la durée minima et la durée maxima de la grossesse, la
filiation paternelle de cet enfant est établie à l’égard de l’auteur de ces
rapports. Cette filiation paternelle est établie par tous moyens de preuve
légalement prévus."

Ainsi, il ressort de ce qui précède que le Code de la famille actuel a établi et fondé deux règles différentes :

1. La première exige la présence d’un contrat de mariage, comme stipulé dans les articles 153 et 154.
2. La seconde ne requiert pas, ni ne mentionne, la nécessité d’un contrat de mariage. Elle est énoncée dans les articles 151 (relatif à la présomption) et 155 (relatif au doute).

Autrement dit, le Code de la famille actuel considère que la filiation peut être établie par présomption ou par doute, sans aucune exigence ni mention d’un contrat de mariage.

En examinant la formulation choisie dans l’article 155, on constate que le rédacteur du Code de la famille n’a pas utilisé les termes "époux" ou "épouse", ni la notion de relation conjugale qui impliquerait l’existence d’un contrat de mariage. Il a plutôt utilisé le mot contact ou rapport, c’est-à-dire une relation sexuelle entre deux personnes sans lien matrimonial. Cela permet d’attribuer la filiation à l’homme ayant eu ce contact sexuel, sans que l’article 155 ne le désigne comme "mari".

En analysant le langage utilisé dans le Code de la famille, je rappelle un article que j’ai publié le 18 juin 2010 intitulé : "Les déterminants de la pensée moderniste sociétale ayant fondé le Code de la famille". Cet article abordait le langage employé pour traiter des questions les plus complexes et délicates du Code, notamment la relation entre le nouveau-né et son père biologique.

Le Code a utilisé une expression plus précise et englobante que "père biologique" : l’expression figurant à l’article 142, qui évoque "la descendance de l’enfant de ses parents".

Il ressort des articles 151 et 155 que la filiation peut être établie à partir d’une relation sexuelle hors mariage entre l’enfant et l’homme ayant eu ce contact dans un cadre de doute.

Le législateur de l’article 155 va encore plus loin en permettant l’établissement de la filiation sur la base du doute, même en l’absence de contrat de mariage, et par tous les moyens prévus par la charia.

En outre, le législateur a élargi les cas d’établissement de la filiation au-delà du cadre du mariage (lit conjugal) et du contact sexuel (père biologique). Il a aussi prévu la possibilité d’établir la filiation par reconnaissance du père. Cela signifie que le père n’a pas nécessairement besoin d’être le père biologique de l’enfant ; il suffit qu’il reconnaisse que l’enfant lui est affilié.

Le Code de la famille permet également d’établir la filiation par témoignage oral (bayina), c’est-à-dire qu’un homme peut être tenu responsable de l’affiliation d’un enfant à partir de ce que les gens entendent dans la société, affirmant que cet enfant est de sa descendance. Cette règle figure à l’article 158, qui stipule :
"La filiation paternelle est établie par Al firache (rapports conjugaux), l’aveu du père, le témoignage de deux adouls, la preuve fondée sur le ouïdire et par tout moyen légalement prévu, y compris l’expertise judiciaire. ."

Ainsi, le Code de la famille n’a pas limité l’établissement de la filiation à l’existence d’un contrat de mariage. Il a ouvert la voie à d’autres moyens, tels que la reconnaissance du père, le témoignage oral ou l’expertise judiciaire.

L’expertise judiciaire mentionnée dans cet article fait référence à l’expertise génétique, ordonnée par la justice, car il n’existe aucune autre expertise permettant d’établir la relation entre un enfant et son père.

Cependant, le Code de la famille a encadré l’utilisation de l’expertise génétique en limitant l’autorité pour l’ordonner et superviser son déroulement, avant d’en valider ou non les résultats, à l’autorité judiciaire.

L’approche du législateur du Code de la famille, en élargissant les mécanismes d’établissement de la filiation, y compris l’expertise génétique judiciaire, visait à :

1. Protéger la cohésion familiale en réduisant les doutes du père sur sa relation avec ses enfants.
2. Protéger l’enfant en lui permettant :
   • De connaître son père biologique, celui issu d’un contact dans un cadre de doute ou autre, conformément aux articles 151 et 155.
   • D’avoir une appartenance à un père reconnu, le protégeant du regard accusateur de la société, et de devenir un membre productif de celle-ci sans ressentiment.
3. Réduire les effets de la corruption sexuelle, en obligeant toute personne ayant eu un contact sexuel hors mariage ayant conduit à la naissance d’un enfant à en assumer les responsabilités légales, financières et autres, au même titre qu’un père légal.
4. Reconnaître l’expertise génétique comme un droit de l’enfant, permettant de lui assurer une identité naturelle.

Enfin, le retrait de ces droits constituerait une violation de l’article 7 de la Convention relative aux droits de l’enfant, que le Maroc s’est engagé à respecter.

Ainsi, l’expertise génétique ordonnée par la justice s’aligne sur les objectifs de la règle du lit conjugal, qui visent à protéger l’identité de l’enfant, et ne s’y oppose pas. Le législateur du Code de la famille a pris en compte les enjeux sociétaux liés à la mobilité et à l’interaction accrue, tout en veillant à prévenir les abus, notamment envers les femmes et les enfants, et à éviter que l’enfant se retrouve sans identité ou exposé au rejet social.

C’est dans ce contexte que le législateur a justifié le maintien des dispositions actuelles du Code de la famille, en les adaptant aux évolutions nécessaires.